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¿Evolución de la franquicia en México?

*Dr. Eduardo Poblete
Extracto del Ensayo Jurídico “Evolución de la Franquicia en México 2011”

Con todo y su cauda de éxitos en la economía del país, no obstante su “ya no tan breve existencia”, la franquicia, hoy día, adolece de linaje legal propio, y baste citar que el concepto de franquicia, en su connotación oficial, proviene de 1856 (hay datos anteriores, pero imprecisos) cuando se expidió el decreto que estableció “el franqueo previo” para la correspondencia que circulara en el territorio federal; y posteriormente en su sentido de gratuidad del servicio cuando había interés público de por medio y actualmente, mediante convenio entre el organismo prestatario y el beneficiario del servicio, dado el impacto económico que la gratuidad ocasionaba al primero; todo ello sin dejar de mencionar que el mismo diccionario de la lengua española, define la franquicia como: “la libertad de exención que se concede a una persona para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae o por el aprovechamiento de un servicio público”. En conclusión, el término oficial franquicia, en su origen, en México, no tiene que ver con la conceptualización aplicada a su connotación como modelo de negocios que describe, entre otros idiomas, el término franchise, o el franchising por mencionar términos de fonética similar, o franquicia propiamente dicha, de los países de habla hispana.

Incluso, haciendo una revisión de su decurso evolutivo, encontramos que hubo en el país, a finales de los 60’s, franquicias de, entre otras, la empresa KFC, cuando aquí se usaba el término en su sentido tradicional como la exención concedida a una persona para no pagar impuestos (especialmente con relación al comercio exterior) o derechos fiscales por prestación de determinados servicios (como la franquicia postal o telegráfica ya mencionada). Es importante destacar, además, que esta circunstancia sui generis llegó a generar conjeturas sobre lo que ocurriría en el ámbito laboral si una empresa extranjera o transnacional, de capital compartido, pretendiera, por analogía, aplicar a sus empleados, modelos de contratación de su legislación de origen, como horarios de cuatro horas o rotación en sus funciones operativas o administrativas a través de la polivalencia funcional, que aún hoy siguen siendo tema de análisis e incluso fueron parte importante de las discusiones en la propuesta de reforma laboral.

En la Ley de Invenciones y Marcas de febrero de 1976 no se hacía mención a los contratos de franquicia, pero si se regulaba la Licencia de uso de Marca, uno de los elementos estructurales de lo que hoy se conoce como franquicia, siempre y cuando el contrato suscrito fuera inscrito en la Dirección General de Invenciones, Marcas y Desarrollo Tecnológico de la Secretaria de Comercio y Fomento Industrial, previa solicitud de los contratantes, anexando constancia expedida por el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología donde se acreditara que la marca, en relación con la cual se solicitara la inscripción de usuario autorizado, se encontrara inscrita en el mencionado Registro.

Durante la década de los 70s, en países como Francia, Estados Unidos y Canadá, por mencionar solo algunos, ya se desarrollaba la franquicia, sin que se considerara como tal en México; en todo caso únicamente en su forma embrionaria, como contrato innominado, puesto que no había “Contratos de Franquicia” y, por supuesto no había reglamentación, por lo que las leyes mencionadas muy forzadamente se pueden considerar como un antecedente histórico.

Una etapa posterior se comprende del 1982 al 1990, iniciando, en el primer año mencionado, con la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, y su correspondiente Reglamento, que derogó la Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnología y el uso y explotación de Patentes y Marcas de 1972; texto en el que tampoco se hacía mención a la franquicia sino a contratos de transferencia de tecnología para los que se instituyó la obligación de someter dichos contratos a la aprobación de la autoridad, así como de inscribirlos en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología para ser válidos, prohibiéndose registrar aquellos que fueran lesivos a los intereses de los adquirentes de la tecnología y para la economía nacional.

Respecto a la prohibición mencionada, se elaboró un catálogo de causales de negativa de registro que, por su contenido, hace evidente el criterio del legislador: impedir que quien aportaba la tecnología, el proveedor, tuviera injerencia en la administración y actividad del contratante adquirente. Es claro que, independientemente de las razones que hubo en el momento, ni siquiera estaba en ciernes la idea de que hubiese franquicia en México.

La promulgación del Reglamento de la Ley de Transferencia de Tecnología, en el mismo año, 1982, solo refrendó el carácter restrictivo de la propia Ley.

Entre 1983 y 1986, se da un arribo considerable de firmas internacionales de franquicias al país, en el contexto ya descrito de condiciones y requisitos proteccionistas respecto a la inversión extranjera; y entre 1985 y 1987, se pone de manifiesto la incompatibilidad de recibir empresas extranjeras franquiciantes, sin contar, en la legislación mexicana, con reglamentación o normas que regularan la franquicia, a tal grado que las propias autoridades del Registro de Transferencia de Tecnología, tuvieron problemas durante la aprobación y registro de estos novedosos contratos con título de Franquicia, cuyas características apenas si encajaban en los contratos de Licencia de Uso de Marcas y Asistencia Técnica, figuras a la que se le homologó.

Hacia finales de 1987, se da el inicio de la explosión de las franquicias extranjeras y en 1988 la International Franchise Association, se interesó en valorar las condiciones prevalecientes en el país, para un mejor desarrollo de sus franquicias, encontrando que era la propia Ley sobre Control y Registro de la Transferencia de Tecnología, su principal obstáculo. Ante este panorama, en ese mismo año se llevó a cabo la primera conferencia sobre franquicias en México, a cargo de la American Chamber of Commerce of México A. C., en Guadalajara, con éxito inusitado e interés por constituir un organismo nacional que promoviera las franquicias, cuyo resultado fue la creación de la Asociación Mexicana de Franquicias A. C.; La propia A.M.F. asume, entonces, la tarea de difundir y promocionar el concepto y la necesidad de formar el campo de la franquicia nacional, entendido este, solo en su carácter comercial, dejando de lado el carácter constitutivo que hace a su naturaleza jurídica, su regulación en la oferta, su registro formal ante la autoridad, su vinculación con normas de la propiedad intelectual, y su sistematización estructural; siendo evidente que, de acuerdo al concepto entendido y promovido, en ese entonces, por la Asociación Mexicana de Franquicias, la “evolución y desarrollo” de la franquicia en México fue y ha sido incompleto, limitado y cortoplacista, desde su propio origen.

Ante el interés por darle cabida a la nueva forma de hacer negocios y la búsqueda de una fórmula jurídica que resolviera la incertidumbre que existía en cuanto a la aprobación y registro de contratos de Franquicia en México, y en el entorno de una creciente interconexión de los mercados mundiales de bienes y servicios, se prevé la necesidad de fortalecer el aparato productivo nacional que diera mayor apertura y funcionalidad a la Ley sobre control y Registro de la Transferencia de Tecnología; por lo que es así que se publica un nuevo Reglamento a la Ley, en 1990, donde por primera vez, la legislación mexicana, habla de Franquicia, en su connotación de negocio.

La franquicia adquiere de esta manera nombre pero no estatus jurídico, puesto que por elemental técnica legislativa, el Reglamento, como su propio objeto lo señala, solo puede establecer las bases y procedimientos de la Ley, en cuanto a lo que ésta dispone, y no puede empatarle o incluirle conceptos sustantivos que no contiene como la inserción de la Sección Segunda y su articulado sobre los denominados, por el mismo Reglamento, “De los acuerdos de Franquicia”, porque si bien es cierto que define en su artículo 2º, fracción V, lo que es “acuerdo” (acto, convenio o contrato) del que los objetos de las obligaciones que genere correspondan a algunos de los supuestos previstos por el artículo 2º de la Ley, ésta no menciona ni define lo que es franquicia; por lo que la incorporación, forzada, del término, no pasa de ser una descripción gramatical, de cuestionable carácter legal.

De acuerdo a los Principios Generales de Derecho, el Reglamento es una norma jurídica de carácter general dictada por el Poder Ejecutivo. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la Ley y generalmente la desarrolla, pero ni la modifica ni la amplía. Aún más, en su función integradora, un Principio, el de Legalidad o Primacía de la Ley, obliga al Poder Público, en este caso Ejecutivo, a actuar conforme a la Reserva de Ley o Dominio Legal; esto es: si el Legislativo formalmente ejerció sus facultades, aprobar la Ley; el Ejecutivo, en uso de las suyas, puede expedir el Reglamento correspondiente, sin modificarla ni ampliarla; no es su competencia.

No hay antecedentes acerca de que dentro del Sector Público, el Poder Legislativo o la Iniciativa Privada, a través de su Organismo de Representación, en la materia tratada, hayan discutido la validez del Reglamento, por lo que durante su vigencia, los actos celebrados al amparo del mismo, quedan en entredicho respecto a su legalidad o, cuando menos, a su legitimidad.

No se soslaya que algunos supuestos de la Ley sobre Registro y Control de la Transferencia de Tecnología, se recogen en el Reglamento para calificar que “habrá Franquicia” pero ni el término se menciona en la Ley ni, en todo caso, los supuestos reseñados en dicha Ley, son suficientes para determinar que “habrá Franquicia”, en el sentido con que se identificaba, e incluso se negociaba, la franquicia de empresas extranjeras, en el país e internacionalmente.

También es de aceptarse que aunque los actos celebrados, en ese contexto, quedan en entredicho, lo cierto es que se sustentaron en un acto de autoridad, cuestionable, pero por la misma dinámica del derecho, convalidados, como hechos consumados, una vez que aparece una nueva regulación que abroga la anterior, como es el caso.

En 1991 se publica la Ley de Fomento y Protección de Propiedad Industrial que abroga la Ley de Invenciones y Marcas y la Ley sobre Control y Registro de Transferencia de Tecnología. En su artículo 2° se dispuso la abrogación de ambas leyes y, por consecuencia jurídica, quedan sin efecto los Reglamentos correspondientes.

La nueva Ley tuvo, entre otros, los siguientes objetivos:

Establecer las bases para que, en las actividades industriales y comerciales del país, tenga lugar un sistema permanente de perfeccionamiento de sus procesos y productos;

Proteger la Propiedad Industrial y prevenir los actos que atenten contra ésta o que constituyan competencia desleal relacionada con la misma, estableciendo las sanciones y penas al respecto.

Cabe mencionar que al hablar de franquicia la ley no habla de CONTRATO sino de CONVENIO, considerándolo como una especie del contrato de Licencia de Marca, además de que su articulado se agota en disposiciones registrales, sin considerar en forma alguna los derechos y obligaciones que pudieran definir un marco de referencia más preciso.

Esta Ley fue, dentro de la misma fecha, otra vez publicada y denominada como “Nueva Ley de la Propiedad Industrial”, (hubo discusión cuando la “nueva ley laboral” porque solo hay ley vigente si está promulgada) incluyendo en el artículo 142 que la Licencia de Uso de Marca debería ser otorgada por escrito y que quien conceda la franquicia deberá proporcionar por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información sobre el estado que guarda su empresa, y ampliando el artículo básico a cuatro párrafos bis.

Sin lugar a dudas que esta reordenación implica, para el legislador, un interés y necesidad de mayor certeza jurídica en la materia.

En 1994 se publica con la denominación de nuevo el Reglamento de la Ley de La Propiedad Industrial, que a su vez deja sin efecto, que no abroga como dice su artículo segundo transitorio, el Reglamento de La Ley de Invenciones y Marcas, de 1988.

Del 2002 al 2004 Senadores y Diputados presentaron tres iniciativas con proyecto de decreto para reformar diversas disposiciones de la Ley de Propiedad Industrial, básicamente en materia de franquicia, que una vez aprobadas en 2005, entraron en vigor en 2006 que es la Ley de Propiedad Industrial que, en materia de franquicias, hoy nos rige.

epoblete@pobleteabogados.com

*Abogado transaccional, árbitro y mediador privado; especialista en derecho colaborativo, comercial, empresarial corporativo e internacional, franquicias, propiedad intelectual, compliance y gobierno corporativo. Experto en diseño, estructuración, desarrollo, blindaje, solución de controversias y defensa de derechos en operaciones comerciales.

Derechos Reservados México © 2020 EDUARDO FABRIZIO POBLETE CASTILLO.

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