EL-(IMPREVISTO)-COVID-19-2

El (Imprevisto) COVID-19 y la teoría de la imprevisión.

Por Dr. Eduardo Fabrizio Poblete Castillo

Los graves efectos del coronavirus en la salud de las personas generaron a la vez la preocupación por las condiciones de respuesta que tiene la sociedad para enfrentarse físicamente a la enfermedad, psicológicamente al desconcierto que causa el miedo a una amenaza desconocida (como expresan las versiones sobre el tema) y la incertidumbre, tanto para el que vive al día como para el que tiene medios de subsistencia, acerca de cómo sobrevivir en estas circunstancias. Dos recursos son la respuesta: el jurídico y el económico.

Es claro que el derecho a la salud[1], la alimentación[2], la integridad física[3], el derecho a la información[4], o el derecho que se tenga sobre los bienes[5], así como las obligaciones que en este contexto se contraen, están preservados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; no obstante, ante situaciones excepcionales los derechos y obligaciones exigibles, al confrontarse con una realidad inesperada, se conflictúan. Se reactiva la proverbial oposición entre la seguridad jurídica y la equidad; entre el derecho y la economía; entre visiones ideológicas contrapuestas.

Es obvio que, si se armonizan el derecho y la economía, las demás categorizaciones conceptuales pueden avenirse si se asume que la pretensión de ambos recursos, es la justicia.

En el entorno de este malhadado evento emergió una asignatura pendiente en el país que pone a prueba su capacidad de resiliencia, compromiso social y solidaridad. De su resolución dependerá en gran medida que se sobrelleve con más capacidad de soporte la carga de desempleo, el consumo con baja producción y se mantenga la planta productiva, con su consecuente recuperación para cuando se retorne a la normalidad.

—La asignatura pendiente es darle rango superior al respeto de la voluntad de las partes que contraen un compromiso de carácter jurídico con efectos económicos y de consecuencias para la sociedad, considerando los impactos que eventualmente puedan afectar su cabal cumplimiento. —

Expresado en otros términos: asumir el principio pacta sunt servanda[6], en lo indispensable, con lo necesario del principio rebus sic stantibus[7], que la historia ha demostrado que no afecta la buena fe, ni demerita el honor de la palabra dada, y adecua las voluntades comprometidas a la congruencia de las circunstancias que inesperadamente pueden hacer sucumbir cualquier realidad imperante.

Por lo tanto, la aplicación generalizada de la Teoría de la Imprevisión[8], es ante la presencia del (imprevisto) COVID 19, el camino de México para su recuperación.

Remembrar los orígenes de los axiomas pacta sunt servanda, lo pactado se cumple, y rebus sic stantibus, equivalente a alterar un acuerdo cuando las condiciones originales cambian, se encuentran desde el derecho romano y la filosofía del medioevo; en los códigos europeos con preeminencia del primero; y en su decurso diacrónico irrumpe en el siglo XX con la llamada Ley “Failliot[9].

De hecho, entre el siglo XIX y principios del siglo XX se ha discutido con criterios subjetivos, objetivos, con sustentos extrajurídicos o con base en principios de carácter general, el valor de la manifestación de voluntad entre partes contratantes y los matices de la buena fe basada en la equidad, respecto a las contingencias que pueden alterar la naturaleza originaria de los acuerdos pactados.

Así se han desarrollado teorías sobre la presuposición, de la base del negocio jurídico, teoría unitaria, del deber del esfuerzo, de la situación extracontractual, de la causa, de la función social de los derechos, y más, que han aportado preclaros juristas como Winscheid, Oertmann, Ennecerus, Lehman, Bruzin, Giorgi, Poyany, Kruckman, Riper, Voiri, Haoriou, Lopera Vargas, Fausto Rico Álvarez, y Patricio Garza Bandala, que derivan en lo que ha sido la cláusula implícita, lesión sobreveniente, excesiva onerosidad o simplemente, la Teoría de la Imprevisión.

Si bien en la legislación mexicana no se encuentran impedimentos legales para su aplicación, tampoco hay explicación clara para que tan solo en una tercera parte de los estados de la federación se contemple en sus códigos, no obstante que desde principios del siglo XX ya se había sembrado el embrión del rebus sic stantibus en materia de arrendamiento ante un “caso fortuito extraordinario” y es hasta la reforma del 2010, siete décadas después, que se incorpora al Código Civil del entonces Distrito Federal, la Teoría de la Imprevisión.

Que exista en una tercera parte de los estados de la República tampoco ha garantizado que tenga presencia referencial y sólo basta ver y oír los controvertidos que se han hecho públicos en las confrontaciones de los intereses encontrados entre las partes y aunado a ello, a casi dos siglos en el país, apenas, y muy tímidamente, permea el espíritu de la Teoría de la Imprevisión.

Dentro de los estados que la contienen en sus legislaciones locales, Veracruz destaca e incluso ha sido considerado como el modelo más acabado en el país. No obstante que habría que revisar su redacción en el párrafo segundo del artículo 1792-C del Código Civil para el Estado de Veracruz referente a “…la parte que haya obtenido la terminación o la modificación del contrato deberá a compensar a la otra por mitad, el importe de los menoscabos que sufriere por no haberse ejecutado el contrato en las condiciones inicialmente pactadas“; si lo enfocamos a la luz de los acontecimientos actuales.

Por cierto, las crisis, como la luz, u obnubila o alumbra. ¿Habrá acaso mejor ocasión para ver claro que un mejor desarrollo, conocimiento y aplicación de los Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos serían el foro ad hoc donde sin apartarse del derecho se resolvieran sin tutela jurisdiccional los asuntos que por su implicación económica, en condiciones de tensión, recrudecen los criterios garantistas del juzgador?

 —No es solo una digresión gratuita, es recordar que las circunstancias no forman las ideas del hombre; más bien muestran si tiene ideas. —

Referente muy importante en nuestra América Latina, aparte de México, son los países sudamericanos que suman al desarrollo de la cláusula rebus sic stantibus, el principio favor debitoris que subraya que en caso de duda ante una obligación, habrá que decidir a favor del deudor; una aplicación extensiva del principio favorable a la parte más débil. Naturalmente con las caracterizaciones particulares en cada país, donde Argentina, Bolivia Perú y Colombia han marcado pauta en el tema de la Teoría de la Imprevisión.

Aun cuando entre los países pueda haber consideraciones sobre imprevisión muy particulares en su regulación jurídico-económica doméstica, no sucede así en el comercio internacional donde son los propios contratantes los que libre y voluntariamente acuerdan someter su relación jurídica a la denominada Lex Mercatoria [10]que tiene en el UNIDROIT[11] la provisión de reglas destinadas a ser utilizadas por todo el mundo, independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones económicas y políticas de los países en que se aplica y que sin embargo están diseñadas con la aportación, incluidos usos y costumbres, de todos sus usuarios en términos de un derecho uniforme.

En los contratos internacionales destaca la cláusula hardship[12] que prevé que ante eventualidades de fuerza mayor o por excesiva onerosidad se pueda volver a negociar el contrato o incluso proceder a su rescisión.

Pareciera paradójico -para no calificar de dramático- el hecho que se atiendan con un mayor interés las reglas del comercio internacional, que cuidar las condiciones de un mercado interno de cuya buena fe, equilibrio y equidad, depende el bien común y el orden público y donde, en definitiva, la laxitud que priva en la conexión del derecho y la economía invita a evadir los valores éticos que debe tener toda obligación; en las circunstancias actuales en el país: la aplicación de la Teoría de la imprevisión en la implicación que este sustento tendría para el derecho y la economía en México.

 Las raíces de nuestra codificación civil son napoleónicas, de donde se hereda el principio pacta sunt servanda, aunque este legado no explica que dos siglos después la molécula de la vida de nuestro sistema jurídico solo mantenga en latencia el rebus sic stantibus y no lo active ni aun con las razones que permean en las actuales circunstancias y nuevas exigencias.

En este sentido, nuestros Tribunales Constitucionales se han pronunciado en el sentido que los contratos legalmente celebrados deberán ser fielmente cumplidos no obstante que sobrevengan acontecimientos que pudieran alterar las condiciones configuradas al momento de su celebración y que pudieran tener como consecuencia una afectación en el debido cumplimiento de las obligaciones pactadas[13].

 Proscrita la cláusula rebus sic stantibus, que, sí aparece inscrita en la Convención de Viena de 1980 de la que México es contratante; sin embargo, es irrestricta la assumption del principio pacta sunt servanda.

 Una última reflexión:

Ad impossibilia nemo tenertur -Nadie está obligado a lo imposible-.

Cuando las circunstancias trastocan y nos crean una nueva realidad, ¿es o no ocasión de probar cuánto de cierto hay en nuestra moral, buena fe, sentido de equidad, búsqueda de equilibrio e interés social por sostenernos dentro del bien común y robustecer nuestro orden público?

¿La hora de pensar con profundidad en la teoría de la imprevisión, es ahora?

 Emprender la tarea de discutir, analizar y proponer la dilucidación del controvertido por el bien de México, es una prioridad.

epoblete@pobleteabogados.com
eduardopoblete.wordpress.com/
*Abogado transaccional, árbitro y mediador privado certificado.

[1] Artículo 4, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[2] Artículo 4, párrafo tercer, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[3] Artículo 21, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[4] Artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[5] Artículo 14, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[6] Principio fundamental del derecho civil en materia contractual conforme al cual, el contrato obliga a los contratantes a cumplir en la forma pactada.

[7] Principio de derecho por el cual las obligaciones establecidas en un contrato podrán modificarse si existe una alteración sustancial de las circunstancias por las cuales se celebró.

[8] Teoría aplicada a los contratos donde se pacta una prestación a cumplir en plazos y se actualiza una situación ajena a las partes contratantes que resulta en la afectación a una, al convertirse, el cumplimiento de sus obligaciones, en una onerosidad excesiva en razón de la modificación de las circunstancias originales en las que el contrato fue celebrado y por la cual éste podrá ser nulificado.

[9] Ley Francesa cuyo objetivo primordial fue resolver relaciones de comercio insostenibles, otorgando plena libertad a los Tribunales para ordenar la disolución/resolución de contratos que resultaban en condiciones ruinosas para una de las partes contratantes.

[10] Conjunto de normas, principios, usos, prácticas y costumbres que forman la regulación que los propios operadores económicos del comercio internacional se han ido proporcionando a lo largo de los años.

[11] Organización intergubernamental cuyo objetivo es estudiar las necesidades y los métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado, particularmente el derecho comercial, entre Estados y grupos de Estados.

[12] Cláusula usada en los contratos internacionales y que permite preservar los contratos, que éste perdure en el tiempo sin que las partes se vean afectadas por cambios a las condiciones iniciales al momento de la contratación y por las cuales otorgaron su consentimiento.

[13] Jurisprudencia con rubro “CONTRATOS. LOS LEGALMENTE CELEBRADOS DEBEN SER FIELMENTE CUMPLIDOS, NO OBSTANTE QUE SOBREVENGAN ACONTECIMIENTOS FUTUROS IMPREVISIBLES QUE PUDIERAN ALTERAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, DE ACUERDO A LAS CONDICIONES QUE PRIVABAN AL CONCERTARSE AQUÉLLA”.

Derechos Reservados México © 2020 EDUARDO FABRIZIO POBLETE CASTILLO.
El presente documento es propiedad única y exclusiva de su autor, por lo que su contenido se encuentra protegido por la legislación nacional e internacional; queda prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio – incluidos los electrónicos – sin autorización previa y por escrito por parte del titular de los derechos.

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